Achteraf vastgestelde borgstellingsprovisie is winstuitdeling

14 mei 2007 | Hoge Raad | jurisprudentie | LJN-nummer: AF4850 Zaaknr: 37788

Een directeur-grootaandeelhouder van een BV heeft persoonlijk steeds borg gestaan voor zakelijke schulden van de BV. Na verloop van een reeks van jaren wordt besloten hem daarvoor een vergoeding te betalen, een zogenaamde borgstellingsprovisie. In geschil is of die provisie een zakelijke vergoeding is voor het door de DGA gelopen risico of een winstuitdeling. Hof Amsterdam was van oordeel, dat een deel van de vergoeding als een winstuitdeling moest worden aangemerkt, omdat de vergoeding achteraf werd toegekend. In normale verhoudingen zou een dergelijke vergoeding nooit pas na verstrijken van jaren worden overeengekomen, dus kennelijk had de aandeelhoudersrol hier de doorslag gegeven. De Hoge Raad heeft dat oordeel bevestigd. De Raad vond niet van belang, dat in de overeenkomst een bepaling was opgenomen, dat de provisie niet geacht werd te zijn genoten voor zover achteraf kwam vast te staan, dat de provisie niet zakelijk was. In het jaar van de overeenkomst was het bedrag betaald en hoorde het tot het inkomen van de DGA. Pas in een later jaar kan, als vast is komen te staan dat een deel van de provisie niet zakelijk is geweest en dus ten onrechte is ontvangen, het terugbetaalde bedrag als negatief inkomen worden aangemerkt.