Arrest Marks & Spencer: verrekening verlies buitenlandse dochter onder omstandigheden mogelijk

14 mei 2007 | Overig | jurisprudentie | C‑446/03

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (EG) heeft arrest gewezen in de procedure Marks & Spencer (M&S). In deze procedure heeft het High Court of Justice of England and Wales een aantal vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie EG over de Engelse vennootschapsbelasting. Wanneer een in Engeland gevestigde vennootschap in het buitenland activiteiten verricht met behulp van een vaste inrichting vindt consolidatie plaats. Het buitenlandse resultaat wordt toegerekend aan de in Engeland gevestigde vennootschap, waarbij Engeland een vermindering ter voorkoming van dubbele belastingheffing verleent. Consolidatie vindt niet plaats ingeval van buitenlandse dochtermaatschappijen. Verder kent de Engelse wetgeving een regeling voor concerns. De vennootschappen die deel uitmaken van een concern zijn zelfstandig belastingplichtig. Het is echter mogelijk dat een concernmaatschappij het verlies in een jaar overdraagt aan een andere concernmaatschappij ter vermindering van de belastingdruk. De overdragende vennootschap raakt daardoor wel de mogelijkheid kwijt van latere verrekening van het verlies met eigen winsten. Deze faciliteit (group relief) is beperkt tot in het Verenigd Koninkrijk (VK) gevestigde vennootschappen en vaste inrichtingen in het VK van buitenlandse vennootschappen. M&S, een in het VK gevestigde vennootschap, had verliesgevende buitenlandse dochtermaatschappijen en wilde de verliezen van die dochters verrekenen met eigen winsten. De belastingdienst stond dat niet toe omdat niet aan de voorwaarden voor toepassing van “group relief” was voldaan. Het Hof van Justitie EG is van oordeel dat de wettelijke regeling, die toestaat dat een moedervennootschap het verlies van een in dezelfde lidstaat gevestigde dochtervennootschap wel, maar het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap niet af mag trekken van haar belastbare winst, in het algemeen niet in strijd is met het EG-recht. Dat is wel het geval wanneer de niet-ingezeten dochtervennootschap in het land van vestiging geen mogelijkheden meer heeft om haar verliezen te verrekenen en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.