Belang van minder dan 5% vormt deelneming als het geen belegging is

14 mei 2007 | Hof Amsterdam | jurisprudentie | LJN-nummer: AO3591 Zaaknr: 02/03429

Een BV had een aandelenbelang van 16,3% in een buitenlandse vennootschap. Deze aandelen vormden een deelneming, waarop de deelnemingsvrijstelling van de vennootschapsbelasting van toepassing was. Deze aandelen zijn in het kader van een fusie geruild tegen aandelen in een andere buitenlandse vennootschap plus een bijbetaling in contanten. Die andere vennootschap was werkzaam in dezelfde branche. Uitgangspunt van de fusie was dat 50% van de aandelen in de oorspronkelijke vennootschap zou worden verkocht tegen afrekening in contanten en dat 50% zou worden geruild tegen aandelen van de nieuwe vennootschap. De BV heeft gekozen voor meer aandelen en minder contanten en kreeg daardoor uiteindelijk een belang van 2,56% in de nieuwe vennootschap. In geschil is of dit belang een deelneming vormt waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Op grond van een arrest van de Hoge Raad uit 2001 is een aandelenbezit van minder dan 5% dat niet als belegging wordt gehouden een deelneming. Niet vereist is dat de vennootschap die de aandeelhouder is een onderneming drijft. Volgens Hof Amsterdam is de enkele omstandigheid, dat een vennootschap aandelen verwerft in een vennootschap die werkzaam is in dezelfde branche onvoldoende om het belang niet als belegging te kunnen aanmerken. In dit geval was er volgens het Hof echter geen sprake van een belegging, maar van het streven naar het verwerven en bezitten van een strategisch en economisch belang in de eigen branche. Dat belang lag in de lijn van de eigen ondernemingsactiviteiten van een gelieerde vennootschap. Het Hof vindt verder van belang, dat de aandelen zijn verkregen door de ruil van aandelen in een vennootschap die een deelneming vormden en dat de BV bij die aandelenruil meer aandelen ontving dan haar volgens de vastgelegde verhouding van 50%-50% toekwamen. Omdat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was werd het in de aangifte vennootschapsbelasting geclaimde verlies op de deelneming niet toegestaan.