DGA gebruikte voorkeursrecht BV: winstuitdeling

14 mei 2007 | Hof Den Bosch | jurisprudentie | LJN: AV2869, 03/01883

In 1991 wijzigde de Coöperatieve Apothekersvereniging OPG UA (OPG) in het kader van een beursgang haar juridische structuur. De bestaande inleggelden (aandelen) werden gesplitst in de verhouding 1: 10. Op de inleggelden werden bedragen uitgekeerd die werden aangeduid als dividenden. Daarnaast schreef OPG ingehouden winst bij op geïndividualiseerde reserverekeningen. Deze werden bij de statutenwijziging opgeheven. De aanspraken van de leden op deze rekeningen werden omgezet in voorkeursrechten op aandelen. Een apotheker had vóór de splitsing 1 inleggeld (aandeel A). Zijn praktijk-BV had 1.999 inleggelden (424 aandelen A en 1575 aandelen B). Op grond van het bezit aandelen B had de BV het recht om extra inleggelden te nemen. Bij de splitsing kreeg de apotheker in privé een voorkeursrecht voor 1 inleggeld van nominaal ƒ 10 en de BV voor 8.384 inleggelden. OPG verwachtte bij de voor 1992 geplande beursgang ongeveer ƒ 30 per inleggeld te kunnen realiseren. De apotheker oefende het voorkeursrecht van de BV op eigen naam uit en stortte daartoe vanuit zijn privé-vermogen een bedrag van ƒ 83.840. Bij de beursgang van OPG in 1992 verkocht hij deze voor een bedrag van ƒ 251.520. De apotheker rekende deze opbrengst tot zijn privé-vermogen. De inspecteur legde enkele jaren later een navorderingsaanslag op aan de apotheker omdat de BV een winstuitdeling aan hem had gedaan door het voorkeursrecht niet zelf uit te oefenen. De apotheker meende dat het voor navordering vereiste nieuwe feit ontbrak omdat de inspecteur bekend had kunnen zijn met de problematiek. Verder had de apotheker dividenden en inleggelden OPG in zijn aangifte vermeld en was de deelneming in OPG in de jaarrekening van de BV opgenomen. Ook had bij een collega-apotheker dezelfde problematiek had gespeeld. Hof Den Bosch was van oordeel dat de inspecteur pas in de loop van 1996 op de hoogte was geraakt van de relevante feiten en daarmee beschikte over een nieuw feit. Gezien de feiten deelde het Hof de opvatting van de inspecteur dat de BV zich een voordeel had laten ontgaan door de apotheker in staat te stellen dat voordeel te behalen en dat zowel de apotheker als de BV zich daarvan bewust waren geweest. Het voordeel van de winstuitdeling was in het jaar 1991 genoten omdat het voorkeursrecht in dat jaar was toegekend en uitgeoefend. Ten aanzien van de omvang van de winstuitdeling vond het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat op het genietingstijdstip van het voorkeursrecht de verwachting gerechtvaardigd was dat de waarde in het economische verkeer van een inleggeld bij de beursgang ƒ 30 bedroeg. Bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van het voorkeursrecht op het genietingtijdstip speelden andere factoren dan de uiteindelijk gerealiseerde opbrengst ook een rol. Vanwege het tijdsverloop vond het Hof een waarde per inleggeld van ƒ 28 redelijk. De in 1991 te belasten winstuitdeling bedroeg daarmee ƒ 150.912 (8.384 *(ƒ28-ƒ10)).