Fictief loonbepaling geldt niet voor in Belgie wonende DGA

14 mei 2007 | Hoge Raad | jurisprudentie | LJN-nummer: AE8404 Zaaknr: 37670

Op grond van de zogenaamde fictief-loonbepaling wordt aan een aanmerkelijkbelanghouder voor de werkzaamheden, die hij verricht ten behoeve van een BV waarin hij een AB heeft een gebruikelijk salaris toegerekend. Deze bepaling is voor de werking van het oude belastingverdrag met België door de Hoge Raad buiten werking gesteld. In het door de Hoge Raad beoordeelde geval ging het om een in België wonende aandeelhouder van een in Nederland gevestigde BV. Hij ontving voor zijn werkzaamheden in 1997 een salaris van ƒ 78.000. De belastingdienst vond, dat het voor hem gebruikelijke salaris ƒ 250.000 bedroeg. De belastingdienst was van mening, dat Nederland over dat bedrag belasting mocht heffen. Hof Den Bosch bepaalde, dat de dynamische verdragsinterpretatie niet zo ver gaat, dat daardoor het verdrag gedeeltelijk buiten werking wordt gesteld. Dit zou mogelijk zijn als een wijziging van het nationale recht van een van de verdragstaten ook gevolgen zou hebben voor de betekenis van uitdrukkingen die in het verdrag niet worden gedefinieerd. Volgens het Hof zou Nederland door toepassing van de fictiefloonbepaling zijn heffingsbevoegdheid eenzijdig uitbreiden op een wijze die niet door de verdragsluitende partijen kan zijn bedoeld. Het Hof meende, dat het toegerekende fictieve loon niet onder de verdragsbepalingen betreffende inkomsten uit arbeid valt maar onder het zogenaamde restartikel. Voor daaronder vallende inkomsten wijst het verdrag het exclusieve heffingsrecht toe aan België. De Hoge Raad is van oordeel, dat het niet is toegestaan om inkomsten in de nationale wetgeving anders te kwalificeren, waardoor ze onder een ander verdragsartikel vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Dat is het geval bij het heffen van belasting over niet ontvangen inkomsten. In de toekomst kunnen die inkomsten als dividend of vermogenswinst aan de ontvanger worden uitgekeerd. Toepassing van de fictiefloonbepaling heeft mogelijk een verschuiving tot gevolg de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België vanwege het verschil in de aard van de inkomsten. Hoewel de Hoge Raad het standpunt van het Hof, dat fictief loon onder het restartikel van het verdrag valt niet onderschrijft, omdat er geen inkomsten ontstaan waarover België als woonstaat belasting kan heffen, is de Hoge Raad van oordeel, dat het Hof toch een juiste beslissing heeft gegeven.Met ingang van 1 januari 2003 is een nieuw verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing van kracht geworden. De vraag is in hoeverre dit oordeel van de Hoge Raad ook in de nieuwe situatie van toepassing is.