Handelen als overheid of als ondernemer?

10 oktober 2008 | Hoge Raad | jurisprudentie | LJNBF7176, 41570

De overheid valt buiten de heffing van omzetbelasting, tenzij een overheidslichaam naast de overheidstaken ook activiteiten als ondernemer verricht. Voor deze activiteiten valt het overheidslichaam dan wel onder de omzetbelasting. Een gemeente was ook ondernemer voor de omzetbelasting. In de aangifte omzetbelasting over de maand april 1994 had de gemeente zowel onder de verschuldigde belasting als onder de voorbelasting een bedrag opgenomen in verband met de aan- en verkoop van vuilniswagens en vuilcontainers. De gemeente had deze zaken gekocht en vervolgens in huurverkoop overgedaan aan een derde. Deze derde verhuurde de zaken weer aan de gemeente. De huurkoopovereenkomst had een looptijd van 10 jaar. De huurovereenkomst had ook een looptijd van 10 jaar. De jaarlijkse huur was gelijk aan de jaarlijkse huurkooptermijnen, die na de eerste betaling voor de huurkooptransactie resteerden. Na een boekenonderzoek bij de gemeente legde de belastingdienst een naheffingsaanslag op voor het gehele bedrag van de voorbelasting. De inspecteur was van mening, dat de zaken door de gemeente werden gebruikt voor haar overheidstaak. Dan is er geen recht op aftrek van voorbelasting. Aan de huurkoper had de gemeente BTW in rekening gebracht als niet-ondernemer. Op grond van de wet was de gemeente die BTW verschuldigd, omdat deze op een factuur was vermeld. Naar het oordeel van Hof Arnhem waren de zaken door de gemeente in gebruik genomen voor haar overheidstaak, maar vervolgens verkocht. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG had de gemeente bij de huurkooptransactie recht op herziening van de aftrek van voorbelasting. Over de hoogte van het deel van de voorbelasting, dat in die situatie in aftrek kon komen, waren de gemeente en de inspecteur het eens. Het Hof volgde partijen in die opvatting en achtte 96% van de in rekening gebrachte BTW als voorbelasting aftrekbaar. De in rekening gebrachte BTW was echter lager dan het in de aangifte in aftrek gebrachte bedrag. Daarom bleef de naheffingsaanslag gedeeltelijk in stand. De inspecteur tekende beroep in cassatie aan tegen de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad is het op een aantal punten niet eens met het Hof. Het Hof was van oordeel dat de gemeente de in huurkoop geleverde zaken voor de datum van levering in gebruik had genomen, terwijl de gemeente pas na die datum was begonnen met de afvalinzameling met de betreffende containers. Wel had de gemeente deze al voor de datum van levering bij de huishoudens uitgezet. Dat was gebruik van de containers. De andere geleverde zaken waren tevoren door de gemeente getest. Volgens de Hoge Raad vormt het testen van zaken geen gebruik. Anders dat het Hof meende zijn de leveringen tegen vergoeding door een publiekrechtelijk lichaam dat als overheid en als ondernemer handelt economische activiteiten voor de omzetbelasting. Dit geldt ook voor een incidentele levering. Er geldt een uitzondering voor een levering die voortvloeit uit het handelen als overheid. Het Hof had verder geoordeeld dat de gemeente door de levering recht had gekregen op gedeeltelijke aftrek van voorbelasting door overeenkomstige toepassing van de herzieningsregeling voor de levering van zaken die zijn gebruikt voor overheidstaken. Dat oordeel is echter niet juist omdat de latere levering was vrijgesteld van omzetbelasting. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar Hof den Bosch voor verdere behandeling.