Verlenen optierecht zonder tegenprestatie was onzakelijk

14 mei 2007 | Hof Den Bosch | jurisprudentie | LJNBA2531,04/02635

De koper van de aandelen in een BV betaalde de koopsom voor een deel in contanten en voor een deel in aandelen van een dochtermaatschappij. Deze aandelen in de dochtermaatschappij waren deels gewone aandelen en deels cumulatief preferente aandelen. Een van de verkopers hield de ontvangen gewone aandelen zelf, terwijl hij de cumulatief preferente aandelen onderbracht in een BV waarvan hij directeur en enig aandeelhouder was. De cumulatief preferente aandelen gaven recht op een dividend van 4%. De koper van de aandelen in de BV bedong een terugkooprecht op de aandelen zonder dat hij voor dat recht een vergoeding betaalde. Bij uitoefening van het terugkooprecht zou de prijs worden vastgesteld aan de hand van de winst van de dochtermaatschappij. De koper maakte gebruik van zijn terugkooprecht toen de winst van de dochtermaatschappij laag was. De BV van de verkoper maakte daardoor een verlies op de cumulatief preferente aandelen. Volgens Hof Den Bosch is het niet gebruikelijk dat voor een optierecht geen vergoeding wordt betaald. Een dergelijke vergoeding houdt rekening met de goede en kwade kansen. Het zonder enige tegenprestatie op zich nemen van de verplichting om (cumulatief preferente) aandelen te verkopen tegen een prijs op basis van een vóóraf vastgestelde formule was onzakelijk en vloeide volgens het Hof voort uit de vennootschappelijke betrekking tussen de DGA en de BV. Het was te verwachten dat de koper het optierecht alleen zou uitoefenen indien de prijs niet hoger zou zijn dan de waarde in het economische verkeer op dat moment. Volgens het Hof hield dat in dat de BV zonder enige tegenprestatie of zakelijke grond de verplichting op zich had genomen om de cumulatief preferente aandelen te verkopen tegen een waarde die maximaal gelijk was aan de waarde in het economische verkeer. De BV had geen kans op winst, maar slechts kans op verlies. Het in 1999 geleden verkoopverlies kon daardoor niet ten laste van de belastbare winst komen. Van belang daarbij was dat de waarde van cumulatief preferente aandelen niet zozeer door de winst van de betreffende BV wordt bepaald maar door het verschil tussen het dividendpercentage en de geldende marktrente.